תמא 38 היא חלק מתכנית ארצית כוללת להתמודדות עם רעידות אדמה במדינת ישראל שתכליתה לייצר תמריץ כלכלי אשר מטרתו להביא לחיזוק המבנים.
במטרה לעודד ביצוע של חיזוק לבניינים שאינם עומדים בתקן נקבע בתמ"א 38 כי בניין שיעמוד בתנאי תמ"א 38 יהיה זכאי לזכויות בניה נוספות נוסף על זכויות בניה קיימות וכך יוכלו דיירי הבניין למכור את זכויותיהם ליזם או לקבלן באחת משתי החלופות הבאות:
חלופה אחת ידועה בשם תמ"א 38/1 ולפיה בעלי הזכויות בבניין המקורי מוכרים את זכויותיהם הקיימות מכח התמ"א ובתמורה היזם מבצע עבודות של חיזוק הבניין ולעיתים אף מוסיף תוספות לדירות הקיימות.
חלופה שנייה ידועה בשם תמ"א 38/2 ולפיה בעלי הזכויות מוכרים את זכויותיהם מכח התמ"א ליזם, אשר הורס את הבניין ובונה במקומו בניין חדש.
לצרכי חוק מיסוי מקרקעין הן בתמ"א 38/1 והן בתמ"א 38/2 עסקה בין בעלי הדירות ליזם היא עסקה החייבת במס שבח אצל בעלי הדירות וחייבת במס רכישה אצל היזם. כדי להסיר את חסמי המס מהתמריץ הכלכלי שניתן, נקבע במסגרת חוק מיסוי מקרקעין שבכפוף לקיום התנאים המנויים בחוק, מכירת הזכויות ליזם תהא פטורה ממס שבח בידי הדיירים ומס הרכישה יחול על היזם.
כך לדוגמא בפרויקט תמ"א 38/2 דייר המוכר ליזם את חלקו בזכויות הבניה הנוספות, יהיה פטור ממס שבח בגין המכירה של הזכויות ובעת קבלת הדירה החלופית הוא יהיה פטור גם מתשלום מס רכישה.
עם זאת עולה השאלה, האם הפטורים ממס יחולו גם על דייר בבניין שמחזיק בנכס שהוא אינו דירת מגורים, כמו חנות או משרד?
מקרה שכזה הגיע לרשות המיסים ובמסגרת החלטת מיסוי שניתנה בחודש דצמבר 2021 קבעה רשות המיסים כי בעלי שטחים שאינם דירת מגורים אכן יכולים לקבל במסגרת ההתקשרות עם היזם נכס מסחרי בדומה לנכס שהיה קיים קודם לכן, או דירת מגורים והם יהיו זכאים להטבות מס שבח ומס הרכישה בדומה לדיירים שבבעלותם דירת מגורים בבניין.
עם זאת, בעת מכירת דירת התמורה בידי הדייר תבדוק רשות המיסים כיצד הגיעה הדירה לדייר האם בתמורה לדירה אחרת שהחזיק בפרויקט או האם כתמורה עבור נכס שאינו דירת מגורים?
דייר שקיבל דירה חלופית לדירת מגורים שהחזיק יוכל להנות מפטור ממס שבח או מחישוב מס לינארי מוטב בעת מכירתה של הדירה החלופית בעוד שדייר שהחזיק נכס אחר וקיבל תמורתו דירה חליפית, לא יהנה מכל הקלת מס מכל סוג שהוא לרבות לא יהיה זכאי לחישוב מס לינארי מוטב והוא ימוסה על כל השבח שנצבר על היחידה שאינה דירת מגורים בבניין הישן מיום רכישתה ועד יום מכירתה כדירת מגורים חליפית.
מהחלטה זו ניתן לראות כי הטבות המס יחולו רק במועד מכירת הזכויות ליזם אך ככל שיבקש הדייר למכור את זכויותיו בדירה החלופית לא יחולו עליו כל הטבות מס והוא ימוסה במכירתה כאילו מכר זכות אחרת במקרקעין על כל המשתמע מכך.
עוד נקבע במסגרת ההחלטה כי עלות הרכישה של דירת המגורים החלופית תהא העלות המקורית של החנות בידי מקבלה ולא יותרו בניכוי עלויות הבניה שהשקיע היזם בבנייתה של דירת המגורים החלופית כלומר, רשות המיסים העניקה לדייר הטבה שהיא למעשה דחיית מס במועד בו קיבל את הדירה החלופית אך כעת היא מחילה עליו את עיקרון רציפות המס כך שהשבח שישלם יחול על השבח שהיה נצמח לו היה מוכר כיום את החנות או המשרד שהיה בידו.
