תפקידה וכוחה של הערת האזהרה
כל מי שרכש נדל"ן מכיר או שמע את המונח "הערת אזהרה". יחד עם זאת, רבים לא כל כך מודעים לתפקידה של הערת אזהרה ולמשמעות שלה.
לאחרונה ניתן פסק דין בבית המשפט העליון (ע.א. 3042/19 ורדי נ' רייכמן ואח') אשר דן במעמדה של הערת האזהרה וקבע כי להערת אזהרה מעמד של נושה מובטח וזאת ללא קשר אם מדובר בהערת אזהרה חיובית או הערת אזהרה שלילית.
הערת אזהרה בעסקת נדל"ן
אחת הבטוחות המשמעויות ביותר בתחום הנדל"ן היא הערת האזהרה, שאף מהווה את אחת הבטוחות החלופיות שקבלן יכול לספק לקונה במסגרת חוק המכר דירות.
הערת האזהרה המוכרת ביותר היא זו שנרשמת לטובת רוכש נכס לאחר חתימת הסכם המכר, כנגד התשלום הראשון שהוא משלם למוכר ולצורך הבטחת יתר התשלומים שהוא עתיד לשלם עבור הנכס.
מצד אחד, רישומה של הערת אזהרה מקנה לרוכש בטוחה כי נחתם עימו הסכם כלשהו או שניתנה כלפיו התחייבות בגין הנכס. מצד שני, רישום הערת האזהרה מהווה "תמרור אזהרה" כלפי רוכש פוטנציאלי אחר שמבקש לרכוש את הנכס שלא לרכוש את אותו הנכס, שכן הוא נמכר לאחר, כאשר הוא יוכל להבחין בקלות ברישומה של הערת אזהרה בנסח שהוא יבקש מלשכת רישום המקרקעין.
חשוב להבהיר כי הערת אזהרה יכולה להירשם לא רק בשל התחייבות של בעל הנכס למכירת הנכס, אלא להתחייבות אחרות, כמו הלוואה כספית ובלבד שבעל הנכס מסכים להעמיד את הנכס כבטוחה להתחייבויות אלה.
הערת אזהרה חיובית או שלילית
סעיף 126 לחוק המקרקעין, תשכ"ט-1969 מאפשר לרשם המקרקעין לרשום הערת אזהרה על התחייבות בין צדדים על נכס מסוים:
"(א) הוכח להנחת דעתו של הרשם כי בעל מקרקעין, או בעל זכות שכירות, שאילה, זיקת הנאה, זכות קדימה או משכנתה, התחייב בכתב לעשות בהם עסקה, או להימנע מעשות בהם עסקה, ירשום הרשם, על פי בקשת מי שהתחייב או מי שזכאי לפי ההתחייבות (להלן – הזכאי), הערה על כך; לעניין זה אין נפקא מינה אם ההתחייבות היתה בהסכם, בהרשאה בלתי חוזרת או במסמך אחר, ואם הייתה מפורשת או משתמעת, מוחלטת או מותנית. (ב) נרשמה ההערה על-פי בקשת הזכאי בלבד, יודיע הרשם מיד על רישומה למי שהתחייב כאמור".
הערת האזהרה יכולה להיות לצורך הבטחת התחייבות לביצוע עסקה, שאז היא הערת אזהרה חיובית, או הערת אזהרה להימנע מעשיית עסקה, שאז היא בגדר של הערת אזהרה שלילית.
סעיף 127 לחוק המקרקעין קובע כי אם נרשמה הערת אזהרה וכל עוד היא לא נמחקה, לא תירשם עסקה הסותרת את תוכן ההערה, אלא בהסכמת הזכאי או לפי צו בית המשפט וכן, כי הזכאי לפי הערת האזהרה יהיה במעמד של "נושה מובטח" – כלומר, קיימת עדיפות לבעל הערת האזהרה על פני נושיו של בעל המקרקעין שנכנס להליך פשיטת רגל או נושים אחרים המאוחרים למועד בו נרשמה הערת האזהרה.
לפי קביעת פס"ד ורדי גם להערת אזהרה שלילית מעמד של נושה מובטח
עד לפס"ד ורדי, הדעה הרווחת בפסיקה ובספרות המשפטית הייתה כי בעוד הערת אזהרה חיובית שנרשמת בדרך כלל בגין עסקה במקרקעין מספקת לזכאי על פיה מעמד של נושה מובטח, כאשר בכל הקשור למעמד של הערת אזהרה שלילית, היו הדעות חלוקות ולא חד משמעיות.
בפס"ד ורדי, בית המשפט העליון בחן את הגדרת המונח "נושה מובטח" לפי דיני השעבודים וקבע כי אין הבדל אין התחייבות שהנה בגין במיטלטלין או במקרקעין וכי מי שנרשם לטובתו הערת אזהרה על הנכס יחשב כנושה מובטח.
קביעה נוספת וחשובה של בית המשפט שניתנה פה אחד היא כי להערת אזהרה שלילית, קרי, הערת אזהרה המתייחסת להתחייבות של החייב להימנע מביצוע עסקה במקרקעין בנכס, מעמד של נושה מבוטח שבכוחו למנוע כל עסקה במקרקעין, עד אשר החוב כלפיו יפרע.
כלומר, בית המשפט קבע כי להערת אזהרה שלילית שמטרתה מניעת עסקה על לקיום ההתחייבות בגינה ניתנה, מעמד זהה להערת אזהרה חיובית שמעניקה זכות של נושה מובטח.
השפעת פסק הדין על השימוש בהערות אזהרה כבטוחה להבטחת התחייבויות
לאור פסק דין ורדי, השימוש בהערות אזהרה ככלי להבטיח התחייבויות בין שני צדדים או יותר קיבל משנה תוקף. מעתה – גם מי לרשותו נרשמה הערת אזהרה שלילית, לדוגמא, לצורך הבטחת חוב כספי של בעל הנכס כלפיו, תקנה ההערה לזכאי מעמד של נושה מובטח ובכך הוא יגבר על נושים נוספים או מעקלים, שיטילו אחריו.
כמובן שעל מנת להיפרע בגין החוב בגינו ניתנה הערת האזהרה יש לבדוק תחילה כי שווי הבטוחה אינו נופל משווי ההתחייבות; אך אין ספק כי בעקבות פסק הדין, הערת האזהרה קיבלה גושפנקא כבטוחה איתנה להבטחת ההתחייבות בגינה היא ניתנה.
