פסק הדין שניתן לאחרונה בעת"מ 8317-09-24 קאנדו נ' חברת חשמל מספק תובנות חשובות בנוגע לדרך התנהלותו של עותר בעתירה כנגד תוצאות המכרז; ובנוגע לפרשנות תנאי סף שעניינם ניסיון מוקדם.
מוקד הסכסוך – מכרז רחב היקף לשילוב כלי טיס ורחפנים במערך האבטחה של חברת החשמל
חברת החשמל פרסמה מכרז רחב היקף, בהיקף של כ-50 מיליון ש"ח, לשילוב כלי טיס ורחפנים במערך האבטחה שלה. חברת קאנדו, שסיפקה שירותים אלו לחברת החשמל בעבר, הפסידה את המכרז לחברת פרופלור, שהציעה הצעה זולה באופן משמעותי.
בעקבות ההפסד, עתרה קאנדו לבית המשפט בטענה כי יש לפסול את הזוכה במכרז מאחר ואינה עומדת בדרישות הניסיון המוקדם, כפי שנקבעו במכרז, לצד טענות נוספות אשר ייחסו לזוכה במכרז תכסיסנות והולכת שולל של חברת החשמל.
כיצד יש לפרש תנאי סף הדורש ניסיון מוקדם "כנדרש במכרז"?
במסגרת המכרז נכלל תנאי סף של ניסיון מוקדם "בהפעלת מערכת שליטה ובקרה וכלי טיס כנדרש במכרז" במתכונת 24/7. קאנדו טענה, כי משמעות תנאי זה היא ניסיון עם כל סוגי הרחפנים הנדרשים במכרז, לרבות רחפנים גדולים המופעלים מעמדת עגינה ("רחפן בקופסה").
זאת בעוד שהניסיון שהציגה פרופלור התבסס בעיקר על הפעלת רחפנים קטנים, שהיוו לפי הטענה רק כ-10% מהשירות במכרז.
בנוסף, טענה קאנדו כי לא ניתן להוכיח ניסיון בהפעלת המערכות 24/7, כאשר השירות ניתן לגוף שעבודתו מוגבלת לשעות עבודה רגילות בימים א'-ה'.
על פניו, יש עיגון בפסיקה לעמדה, כי תנאי סף הדורש ניסיון מוקדם "כנדרש במכרז", יש לפרש ככזה המחייב ניסיון במכלול העבודות שהוזמנו במכרז (ע"א 5067/19 נחלת מושבי הגליל נ' קשר ימי). למרות זאת, בית המשפט דחה את טענות קאנדו והכשיר את הצעתה של חב' פרופלור – מדוע?
אופן ניהול ההליך
פסק הדין מדגיש את החשיבות הרבה שיש לאופן ניהול ההליך המנהלי ע"י העותר; ואת ההשלכות של נקיטת אמצעים בלתי הולמים במסגרת העתירה. בפסק הדין מותח בית המשפט ביקורת נוקבת על האמצעים בהם נקטה העותרת להוכחת טענותיה, שכללו שימוש בחוקר פרטי, שפעל כמתחזה מול הגופים עבורם עבדה הזוכה במכרז, בניסיון לדלות מהם הודאות על טיב הניסיון של הזוכה במכרז; וכן על הניסיון להשחיר את שמה של הזוכה במכרז בטענות לתכסיסנות ומצגי שווא, להן לא נמצאה אחיזה. בנוסף מתח בית המשפט ביקורת קשה על היקף הטענות שהעלתה העותרת בפניו, במה שכונה על ידו "ירי לכל הכיוונים".
מהחלק האמור בפסק הדין אנו, למדים עד כמה חשוב במסגרת העתירה המנהלית, להתמקד אך ורק בטענות חזקות ומבוססות ולהימנע מהעלאת טענות קלושות, העלולות להסיט את תשומת הלב ואת הדיון ממוקד העתירה. בנוסף, אנו למדים מפסק הדין, על מידת הזהירות שיש לנקוט ביחס להצגת טענות המטילות דופי בזוכה או בעורך המכרז, לאור רף ההוכחה הגבוה שמצמיד בית המשפט לטענות מסוג זה.
כשמדובר בטיב הניסיון המוקדם הנדרש בתנאי הסף – נהנית ועדת המכרזים משיקול דעת רחב
בית המשפט קיבל את עמדת ועדת המכרזים, שאימצה גישה פרשנית מקלה לתנאי הסף, והיתה נכונה להסתפק בניסיון מוקדם בעל קווי דמיון לשירות הנדרש במכרז, אך ללא זהות מלאה לשירותים שהוזמנו במכרז. בקביעתו זו הסתמך בית המשפט על ההלכה המורה על מתן פרשנות רחבה לתנאי הסף, ככל שהיא אפשרית לפי לשונם. בנוסף, ביסס בית המשפט את הכרעתו על העיקרון הרואה בתנאי סף שעניינו ניסיון מוקדם כ"תנאי פנימי" במכרז, הנתון, להערכתה המקצועית והסובייקטיבית של ועדת המכרזים, ובלבד שהערכה זו תהא עקבית עם הפרשנות הלשונית והתכליתית של תנאי הסף.
איך בכל זאת ניתן להצר את שיקול דעתה של ועדת המכרזים?
ברור כי שיקול הדעת הרחב המוקנה לועדת המכרזים בפרשנות תנאי סף של ניסיון מוקדם, המנוסחים בצורה עמומה, כמו במקרה של קאנדו, פותח פתח ל-"פרשנות בדיעבד" של תנאי הסף ולהרחבתם או הצרתם לנוכח ההצעות שהתקבלו במכרז.
הדרך למנוע זאת היא באמצעות הפניית שאלות הבהרה לעורך המכרז עוד בטרם הגשת ההצעות למכרז, במטרה "לסנדל" אותו לפרשנות מסוימת ולצמצם את מרחב שיקול דעתו בהמשך. בשלב זה, טרם נחשף עורך המכרז להצעות במכרז, גישתו לסוגייה נותרת אובייקטיבית יותר והאפשרות לחדד את הדרישות בתנאי הסף, גבוהה יותר. אמנם שאלות כאלה, עשויות 'להתהפך על ראשו' של הפונה ולהביא לתוצאה הפוכה מזו שהוא מבקש להשיג, אך ניתן לצמצם סיכון זה באמצעות ניסוח מדויק ומחושב של שאלת ההבהרה.
חשוב לדעת, כי בשלב שלפני הגשת ההצעות למכרז, עורך המכרז ניצב בפני חשש מובנה מפני קבלת הצעות בלתי מתאימות, מצד משתתפים חסרי ניסיון אשר עלולים לסכן את הצלחת ההתקשרות ולהכשיל את המזמין. לפיכך, שאלת הבהרה המבקשת להצר מראש את שיקול דעתו של המזמין, חייבת להיות מנוסחת באופן המתכתב עם חשש זה.
להערכתנו, אילו היתה קאנדו מקדימה וממפנה שאלת הבהרה לחברת החשמל, המתכתבת עם החשש מפני קבלת הצעות מצד גורמים חסרי ניסיון, היה בידיה לסכל מראש את הפרשנות הרחבה שאמצה ועדת המכרזים במקרה דנן, לאחר היוודע תוצאות המכרז.
מכרזים בתחומי נישה ומכרזים להתקשרות ארוכת טווח מחייבים היערכות מיוחד מהמציעים
מניסיוננו, מכרזים לתחומי נישה ומכרזים להתקשרויות ארוכות טווח, כדוגמת המכרז שאת תוצאותיו תקפה קאנדו, מייצרים תחרות ערה ולעיתים אף קשה בין המתמודדים. ההזדמנות העסקית הייחודית המגולמת במכרזים אלה יוצרת מוטיבציה גבוהה מאוד לזכות בהם – ובהתאמה, גם נכונות להיאבק על הזכייה לאחר היוודע תוצאות המכרז. בהתאמה, המלצתנו לשחקנים המתמודדים במכרזים מסוג זה היא, להיערך מראש למאבק המשפטי הצפוי כנגד תוצאות המכרז, ולנקוט בגישה אסטרטגית, צופת פני עתיד, כבר בשלבים המוקדמים של המכרז.
